Ao estabelecer critérios não expressos em lei para definir as hipóteses em que o possível a contratação de advogados sem licitação, o voto do ministro Luís Roberto Barroso na ação declaratória de constitucionalidade que discute a matéria impõe ao gestor público condições de difícil ou impossível cumprimento.
Com essa alegação, a Ordem dos Advogados do Brasil, autora da ação, entregou memoriais aos membros do Supremo Tribunal Federal para contestar a tese proposta pelo relator. O julgamento virtual foi interrompido nesta sexta-feira (23/10) por pedido de destaque do ministro Gilmar Mendes. Até então, já havia maioria formada para acatar à tese proposta.
A peça é assinada pelo presidente do Conselho Federal da OAB, Felipe Santa Cruz, pelo presidente da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais, Marcus Vinicius Furtado Coêlho, e pela advogada Fernanda Marinela de Souza Santos.
A tese proposta, em sua integralidade, foi:
São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde de que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado
A ação pede a declaração de constitucionalidade do inciso II do artigo 25 da Lei 8.666/1993, que define como inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial para a contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13. Trata-se da norma que elenca serviços técnicos especializados e que inclui, no inciso V, “patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas”.
O artigo 25 traz requisitos para a dispensa da licitação: profissionais ou empresas precisam ser de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. A tese proposta pelo ministro Barroso acrescenta dois requisitos: inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público e cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado.
Para a OAB, "a despeito da sua louvável intenção", tais critérios não contribuem para conferir segurança jurídica. Em vez disso, inserem novas camadas de subjetividade à interpretação e aplicação dos dispositivos.
A tese não esclarece, por exemplo, a quem caberia fazer a aferição de preço, principalmente porque não há comparação adequada entre valores de honorários em contrato que tem como objeto a prestação de serviços singulares e especializados. Da mesma forma, não indica como comprovar a inadequação do serviço prestado pela assessoria jurídica oferecida pelos advogados públicos.
"Ao contrário, o critério, tal como formulado, abre espaço para considerações contraditórias entre si, aumentando a incerteza quanto à regularidade da contratação. No limite, aproxima a contratação direta de uma atividade de risco, já que o juízo do gestor sobre o que não convém manter sob a condução da advocacia pública pode não coincidir com o juízo feito, por exemplo, pelos órgãos de controle", diz a entidade, em memorial.
Em suma, a OAB pede simplificação: que se dê cumprimento aos artigos da Lei de Licitações que permite a contratação de advogados diante de reiteradas decisões que deixam de aplicar seus comandos, retiram-lhe a incidência e enfraquecem sua força normativa.
"Os dispositivos tratados já oferecem resposta adequada e suficiente à questão constitucional colocada, sendo de todo inoportuna e inconveniente a criação, pela via judicial, de novos critérios e parâmetros que não foram chancelados pelo legislador", conclui.
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ADC 45
